“Nemo tenetur se detegere”. Riflessioni critiche e dubbi giuridici sulla autocertificazione dello stato di necessità in occasione dell’emergenza coronavirus

“Nemo tenetur se detegere”. Riflessioni critiche e dubbi giuridici sulla autocertificazione dello stato di necessità in occasione dell’emergenza coronavirus

Come è noto, a seguito dell’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del c.d. coronavirus, prima con Decreto Legge, poi con alcuni Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (dei giorni 8 e 9 marzo 2020) è stata limitata la libertà di circolazione dei cittadini italiani sul territorio nazionale, nonché delle persone straniere ivi presenti. Si legge esplicitamente sul sito del Ministero della Salute, ma anche su quello di altre Pubbliche Amministrazioni, che “si può uscire di casa solo per esigenze lavorative, motivi di salute e necessità. Ove richiesto, queste esigenze vanno attestate mediante autodichiarazione, che potrà essere resa anche seduta stante attraverso la compilazione di moduli forniti dalle forze di polizia o scaricati da Internet. Una falsa dichiarazione è un reato”. Il modulo della citata “autodichiarazione”, utilizzato anche dalle Forze dell’Ordine, è scaricabile su vari siti ufficiali della Pubblica Amministrazione e riporta quanto segue: “Il sottoscritto […] consapevole delle conseguenze penali previste in caso di dichiarazioni mendaci a pubblico ufficiale (art 495 c.p.) DICHIARA SOTTO LA PROPRIA RESPONSABILITÀ di essere a conoscenza delle misure di contenimento del contagio di cui all’art. 1, lett. A) del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 9 marzo 2020 concernente lo spostamento delle persone fisiche in entrata, in uscita, nonché all’interno di tutto il territorio nazionale, nonché delle sanzioni previste dall’art.4, co.1, del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri dell’ 4 marzo 2020 in caso di inottemperanza (art. 650 C.P. salvo che il fatto non costituisca più grave reato); Che lo spostamento è determinato da: comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, motivi di salute, rientro presso il proprio domicilio, abitazione o residenza”.

Sui più importanti giornali e telegiornali si riportano notizie di denunce e di arresti dovuti alla inottemperanza all’obbligo di permanenza nelle abitazioni e alle dichiarazioni mendaci riportate in tali autocertificazioni. Fermo restando che la necessità di stare a casa è dovuta al senso civico e di comunità che deve essere presente in ogni persona al fine di contrastare l’epidemia, il presente articolo vuole far riflettere dal punto di vista tecnico-giuridico sulle criticità degli accertamenti condotti dalle Forze dell’Ordine in virtù, o in forza, della citata autodichiarazione, ovunque presente e citata continuamente dai media. Per quanto concerne, in primo luogo, l’art. 650 c.p., esso recita “Chiunque non osserva un provvedimento “legalmente” dato dall’Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d’ordine pubblico o d’igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a duecentosei euro”. Orbene, come segnalato precedentemente su queste pagine (cfr. www.jobsnews.it/2020/03/il-governo-fa-stare-tutti-a-casa-ma-la-costituzione-prevede-limiti-giuridicamente-rigorosi-a-questa-scelta), i Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri sono atti di rango secondario – amministrativo e non atti aventi forza di legge.

La permanenza dell’obbligo di non uscire dalle proprie abitazioni in base a tali atti amministrativi, senza l’intervento di una legge o, quantomeno, di un atto avente medesima forza, come un decreto legge, si pone in netto contrasto con l’art. 16 della Costituzione, il quale prevede che solo atti legislativi possano limitare la libertà di circolazione e di soggiorno. In altre parole, in mancanza di intervento urgente di un atto avente forza di legge, i citati Decreti cc.dd. iorestoacasa potrebbero mostrare seri profili di dubbia legalità e di dubbia aderenza alla Costituzione. Ciò potrebbe portare ad interpretazioni giurisprudenziali tali da ritenere penalmente irrilevante la mera inottemperanza, anche se ingiustificata, all’obbligo di restare a casa, salvo che il soggetto contravventore non sia infetto; in tal caso si potrebbe ricadere in ipotesi doloso (art. 438 c.p.) o colpose (art. 452 c.p.) di delitti contro la salute pubbliche. Difatti, la permanenza nelle proprie abitazioni imposta da un atto amministrativo la cui vigenza venisse protratta senza intervento legislativo, potrebbe essere definita come imposta  da un provvedimento non legalmente dato dall’Autorità, in quanto collidente con l’Art. 16 Cost. Ciò comporterebbe la irrilevanza penale dell’inottemperanza; tale interpretazione è confortata da quella giurisprudenza statuente che “non integra la fattispecie [di cui all’art. 650 c.p.]la condotta che abbia riguardo ad un provvedimento che difetti di uno dei requisiti di legittimità sotto i tre tradizionali profili della violazione di legge, dell’eccesso di potere e della incompetenza, richiedendo espressamente la norma incriminatrice che esso sia legalmente dato (ex plurimis Cass. 12-1-2011, n. 555). Non potrebbe certo dirsi legalmente dato un provvedimento amministrativo che violi l’art. 16 Cost., eccedendo contestualmente i poteri dell’autorità amministrativa.

Certo la questione non si sarebbe posta ove la condotta inottemperante fosse stata punita con una sanzione amministrativa, di certo maggiormente ed immediatamente incidente sulle “tasche” del contravventore, nonché di maggior impatto sul carico di ruolo delle Autorità Giudiziarie, che si vedranno sommerse da denunce per mere inottemperanze, eventualmente particolarmente tenui rispetto all’antigiuridicità della condotta, al di là della possibile legittimità della stessa per i profili sopra descritti. Rispetto alla sanzione in caso di mendacia delle dichiarazioni, anche essa sarebbe di dubbia applicabilità. Come è riportato sopra i moduli, almeno alla data odierna, riportano l’art. 495 c.p. come norma incriminatrice rispetto alle dichiarazioni mendaci espresse nell’ autocertificazione in caso di controlli relativi alla mancata permanenza nella propria abitazione nella situazione determinata dalla epidemia del Covid-19. Tale richiamo all’art. 495 c.p. è, a parere di chi scrive, assolutamente improprio. L’art. 495 c.p. infatti punisce chi renda false attestazioni o dichiarazioni a un pubblico ufficiale sull’identità, sullo stato o sulle qualità personali proprie o di altri. Orbene, fermo restando che ovviamente la dichiarazione di generalità false è punita in base a tale articolo, di certo una falsa dichiarazione sul “perché si è fuori casa in tempi di emergenza sanitaria” non rientra né nei concetti di “identità”, né di “stato”, né di “qualità”. Difatti l’art. 495 c.p. è posto a tutela della fede pubblica rispetto alla necessità di “identificare” un dato soggetto all’interno della collettività, non a tutela della veracità delle dichiarazioni in sé. Pertanto lo stesso si consuma qualora si dichiarino, ad esempio, generalità false, stato civile falso, gradi accademici diversi da quelli posseduti e via dicendo, non quando si dichiarano, in generale, diverse qualità personali. In tempi remoti fu perfino sostenuto che non integrava tale reato la falsa dichiarazione di aver dimenticato a casa una patente di guida, in realtà mai posseduta (Cass. S.U., 4-5-1968, n. 1). Pertanto, non essendo la mendacia nel caso di specie relativa all’identificazione personale, ma alla necessità, o meno, di uscire dalla propria abitazione, non appare integrato il reato di cui all’art. 495 c.p. Tale affermazione sembra essere confortata dalla consolidata giurisprudenza di legittimità, laddove ha statuito che “le altre qualità proprie o dell’altrui persona cui fa riferimento l’art. 495 c.p., sono soltanto quelle che servono a completare lo stato e l’identità della persona ai fini della sua identificazione. Restano perciò, fuori dalla tutela penale le richieste dell’autorità su condizioni personale del soggetto non giustificate da esigenze di identificazione, ma rivolte ad altro fine” (Cass. 16-2-1993, in senso conforme cfr. Cass. 18-12-2012, n. 30190, Cass. 25-5-1984, n. 6751).

Ritenendo quindi non applicabile l’art. 495 c.p., si ritiene che non possa applicarsi nemmeno l’art. 483 c.p. solitamente applicabile alle “autocertificazioni”, né gli artt. 45, 46, 75, 76 o altri del D.P.R. n. 445/2000. L’art. 483 c.p. difatti punisce chi attesta falsamente ad un pubblico ufficiale, in un atto pubblico, fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità. In altre parole vi deve essere un atto pubblico per il quale vi è un “dovere giuridico dell’attestante di esporre la verità stabilito in modo indubbio, esplicitamente o implicitamente, dalla legge regolatrice dell’atto” (Cass. 18-7-2008, n. 33382). Tale dovere, tuttavia, non appare sussistere nel caso di specie. In primo luogo nessuna norma impone una veridicità dell’autodichiarazione de qua. Anche laddove la si volesse far ricadere nelle norme di cui agli artt. 45, 46, 75 o 76 del D.P.R. n. 445/2000, ciò non sarebbe in primo possibile perché si incorrerebbe nel divieto di analogia in malam partem. Non sarebbe altresì possibile poiché i citati articoli del D.P.R. n. 445/2000 si riferiscono ad autocertificazioni da rendere alla Pubblica Amministrazione. La Polizia Giudiziaria, nell’ambito dei controlli su strada in emergenza sanitaria, non può dirsi Pubblica Amministrazione ai fini del D.P.R. n. 445/2000. Ma v’è di più: nessuna norma impone ad un soggetto fermato dalle forze dell’ordine di “autocertificare” alcunché. In caso dovrà essere la stessa polizia a verbalizzare delle dichiarazioni (eventuali) e a dare corso ad indagini.

Ma v’è di più. Le dichiarazioni contenute nella “autocertificazione” redatta nei modelli ministeriali non potrebbero essere utilizzate in alcun procedimento penale. Nel nostro ordinamento, si suol dire, “l’imputato ha il diritto di mentire” e ciò vale anche per l’indagato. Corollario di tale diritto è la necessaria presenza del difensore in sede di dichiarazioni dell’indagato o dell’imputato, altrimenti le dichiarazioni non possono essere utilizzate. Orbene quando si viene fermati dalle forze di polizia per verificare se si è usciti di casa con necessità, o meno, le stesse stanno conducendo un’embrionale indagine penale circa una eventuale incriminazione del dichiarante per il reato di cui all’art. 650 c.p., o, eventualmente, circa altri reati. Ciò vuol dire che, anche se la si vuol chiamare “autocertificazione” o “autodichiarazione”, gli operanti ad un controllo stanno assumendo delle dichiarazioni ex art.  350 c.p.p. o, in caso, ex art. 63 c.p.p. In entrambi i casi, qualora la polizia dovesse ravvisare “dichiarazioni indizianti” o comunque in caso di sommarie informazioni da parte dell’indagato, sarebbe necessaria la presenza di un difensore. In assenza della presenza dell’avvocato, quindi, le dichiarazioni “autoaccusanti”, anche se rese in una formale “autocertificazione”, non potrebbero essere utilizzate ai sensi del vigente codice di rito. Solo il tempo darà modo di capire quale interpretazione e quale tesi verrà abbracciata dalla giurisprudenza e dal diritto vivente investito dei procedimenti nati dalle denunce e dalle autodichiarazioni in questi giorni. Se la tesi sopra esposta dovesse essere avvalorata, si assisterebbe ad una pioggia di archiviazione ed assoluzioni da parte della Magistratura terza ed imparziale.

Ritiene chi scrive che maggior senso avrebbe avuto la previsione, da parte delle norme di questi giorni, di una sanzione amministrativa pecuniaria a fronte delle denunce per violazione dell’art. 650 c.p. La sanzione amministrativa sarebbe stata immediatamente elevata e notificata al contravventore; quest’ultimo avrebbe dovuto pagarla immediatamente (e non dopo anni come l’ammenda di cui all’art. 650 c.p.) o si sarebbe potuto opporre innanzi all’Autorità Giudiziaria. Le sue dichiarazioni immediate sarebbero potute essere valutate come mendaci, nell’ambito del procedimento amministrativo sanzionatorio, anche senza la presenza del difensore; non solo, le Procure e i Tribunali penali non sarebbero stati oberati di procedimenti di “dubbio fondamento giuridico”. I casi più gravi, quali quelli di epidemia o altri gravi delitti contro la salute pubblica, sarebbero stati comunque puniti quali reati.

Gli autori di questo articolo hanno voluto così esprimere le riflessioni a caldo relative alla normativa emergenziale di questi giorni, rammentando che uno stato di diritto, o dei diritti, è tale proprio quando nell’emergenza mantiene i diritti democratici e costituzionalmente garantiti. Scopo di tale articolo è quello poc’anzi richiamato, di critica giuridica, non si vuol sicuramente indurre alcuno in comportamenti pericolosi per la salute pubblica.

*Leonardo Ercoli, docente e avvocato penalista

*Alessandro Di Paola, avvocato penalista

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