Felice Besostri. Perché il ricorso degli Enti Locali alla Consulta contro la legge Salvini su sicurezza e immigrazione è giuridicamente fondato

Felice Besostri. Perché il ricorso degli Enti Locali alla Consulta contro la legge Salvini su sicurezza e immigrazione è giuridicamente fondato

Testo predisposto dal gruppo di lavoro coordinato dall’avv. Felice Besostri del Coordinamento per la Democrazia Costituzionale e garante di Attuare la Costituzione.

In seguito all’entrata in vigore del decreto sicurezza a fronte di disposizioni di sospetta incostituzionalità e contrarietà al senso di solidarietà e umanità, come già il divieto di sbarco di persone salvate in mare, mai formalizzato in provvedimenti pubblici e motivati in deroga espressa a vincolanti convenzioni  internazionali, alcuni sindaci, in prima linea quelli di Napoli e Palermo hanno manifestato la loro contrarietà. Non poteva essere diversamente avendo giurato in forma pubblica e solenne di osservare lealmente la Costituzione. Con questo testo si dà sostegno e argomenti ai sindaci che ne vogliano seguire l’esempio. Il sindaco presta giuramento nella prima seduta del Consiglio Comunale davanti al Consiglio ai sensi dell’articolo 50, c. 11, del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267.

Art. 50. Competenze del sindaco e del presidente della provincia

  1. Il sindaco e il presidente della provincia sono gli organi responsabili dell’amministrazione del comune e della provincia.
  2. Il sindaco e il presidente della provincia rappresentano l’ente, convocano e presiedono la giunta, nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintendono al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti.
  3. Il sindaco e il presidente della provincia prestano davanti al consiglio, nella seduta di insediamento, il giuramento di osservare lealmente la Costituzione italiana.

La disposizione di legge presenta analogie, anche nella forma cerimoniale con quanto previsto dalla Costituzione per il Presidente della Repubblica “ART. 91.Cost. Il Presidente della Repubblica, prima di assumere le sue funzioni, presta giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione dinanzi al Parlamento in seduta comune. La formula completa del giuramento è stabilita di norma nello Statuto Comunale, previsto dall’art. 6 T.U.E.L. approvato con il d.lgs  n. 267/2000, cui l’art. 128 Cost. vigente al momento dell’entrata in vigore dava particolare rilievo come legge generale della Repubblica, tanto che come ricorda  il T.U.E.L all’art.1 c. “4. Ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Il sindaco è una pubblica funzione, per la quale ex art. 54 Cost. è previsto di prestare giuramento, che detta  prescrizioni di carattere generale per i cittadini e per chi esercita pubbliche funzioni, che tutti dovrebbero scolpirsi nel cuore e nella mente : “art. 54. Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi. I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”. Chi non rispetta il giuramento è uno spergiuro, quindi persona capace di venir meno a un giuramento fatto, una persona sleale e pertanto priva di onore.

Una delle formule più frequenti è la seguente: «Giuro di osservare lealmente la Costituzione Italiana, le leggi della Repubblica e l’ordinamento[ Statuto] del Comune e dì agire per il bene di tutti i cittadini». Ogni sindaco nell’assumere come ufficiale di governo le decisioni in ordine all’anagrafe faccia in premessa espresso riferimento alla formula di giuramento statutaria come risultante dal processo verbale della prima seduta del Consiglio.

Per esempio a Napoli lo Statuto nel testo approvato dal Consiglio Comunale con deliberazione n. 1 del 16.10.’91 (BURC del. 14.01.’92 – V suppl. al n. 2 del 13.01 e s.m.i- fino alla deliberazione consiliare n. 7 del 20 marzo 2017 con ripubblicazione, per la sola parte modificata, sul BURC n. 51 del 26.06.2017)  non prevede una formula Statutaria di giuramento e pertanto nella seduta di insediamento del 18 luglio 2016 il sindaco De Magistris ha dichiarato: “Giuro di essere fedele alla Repubblica e di osservare lealmente la Costituzione italiana”.

Nel Comune di Palermo lo Statuto Comunale, che si apre con un Preambolo che definisce la città “Antica capitale della Sicilia e del Mediterraneo, città d’arte e di cultura, fondata intorno al suo porto, Palermo è da sempre stata punto d’incontro e di scambio fra storie, culture, razze e uomini diversi. Richiamandosi a questa tradizione, gli uomini e le donne di Palermo si riconoscono nel ruolo che la storia oggi assegna alla loro città, quello di luogo di frontiera fra l’Europa e il Sud del mondo e affermano la loro piena e convinta adesione ai valori della pace e della tolleranza”. Al  Titolo I – Principi definisce all’art. 1 Principi fondamentali

  1. Il Comune di Palermo, ente autonomo entro l’unità della Repubblica italiana, ispirandosi ai principi sanciti dalla Costituzione, rappresenta la comunità che vive nel suo territorio, ne tutela i diritti, ne promuove la crescita morale, civile, sociale e culturale, riconoscendosi nei principi di solidarietà, pace, libertà, giustizia ed eguaglianza. Presupposto di una più civile convivenza è l’adempimento dei doveri di solidarietà da parte dei cittadini.
  2. Il Comune promuove la piena affermazione dei diritti inviolabili della persona e garantisce uguaglianza di trattamento alle persone e alle formazioni sociali senza distinzione di sesso, età, razza, lingua, fede religiosa e condizione sociale.
  3. In conformità a questi principi, il Comune attua specifiche azioni positive volte a rimuovere gli ostacoli che impediscano una piena, consapevole e autonoma realizzazione di ogni individuo, rivolgendosi in particolare alle fasce di popolazione più deboli e svantaggiate.
  4. Il Comune opera per responsabilizzare tutti i soggetti al rispetto delle leggi.

Nello Statuto non si rinviene una formula di giuramento, ma all’art. 2 del Regolamento del Consiglio si specifica che tutti i consiglieri prestano giuramento  con la seguente formula “Giuro di adempiere alle mie funzioni con scrupolo e coscienza nell’interesse del Comune e in armonia con gli interessi della Repubblica e della Regione”. Nella prima adunanza del Consiglio Comunale del giorno 7 Agosto 2017 il sindaco Leoluca Orlando ha prestato il giuramento di rito di osservare lealmente la Costituzione.

I PROBLEMI POSTI DAL DECRETO LEGGE E DALLA SUA LEGGE DI CONVERSIONE

L’articolo 13 del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge n. 132 del 1° dicembre 2018, modifica le disposizioni del D.Lgs. n. 142 del 2015 in materia di domiciliazione e iscrizione anagrafica del richiedente asilo.

Da un lato, vi si esplicita che il permesso di soggiorno per richiesta asilo costituisce documento di riconoscimento. Dall’altro si stabilisce che il medesimo permesso di soggiorno non costituisce titolo per l’iscrizione anagrafica.

Si tratta di una previsione antinomica rispetto a diversi imperativi giuridici che gravano sui pubblici amministratori investiti dell’obbligo di adempiervi: se ne sottopone sia la disamina sostanziale, sia il portato procedimentale.

  1. Antinomia interna alla legislazione nazionale

L’anagrafe della popolazione residente è la raccolta sistematica dell’insieme delle posizioni relative alle singole persone, alle famiglie ed alle convivenze che hanno fissato nel comune la residenza, nonché delle posizioni relative alle persone senza fissa dimora che hanno stabilito nel comune il proprio domicilio (art. 1, regolamento anagrafico). A differenza dei registri di stato civile, tali registri anagrafici sono curati da organi amministrativi (usualmente dipendenti dal comune); è anche da intendersi che il contenzioso sulle risultanze anagrafiche rifluisca nel regime ordinario di tutela giurisdizionale. Anche il valore probatorio del relativo certificato appare diverso, rispetto ai certificati tratti dai registri di stato civile: la residenza, ai sensi dell’art. 43 del codice civile, è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale, caratterizzata, secondo giurisprudenza consolidata, dalla reiterazione di fatti e comportamenti in un determinato ambito spaziale. L’Anagrafe si limita a “registrare” amministrativamente, su istanza di parte o d’ufficio, le posizioni delle persone che hanno rilevanza sotto il profilo della residenza. Come ha più volte ribadito la Corte di Cassazione, tale registrazione anagrafica non costituisce prova assoluta, ma può essere confutata con qualsiasi altro mezzo o prova (testimonianze, documentazione, ecc…) atta a dimostrare l’effettiva “residenza”, a prescindere dalle risultanze anagrafiche.

Non solo le risultanze anagrafiche non fanno piena prova della residenza, men che mai fino a querela di falso; è anche previsto dalla normativa unionale europea che – per i cittadini dell’Unione europea – sia consentito attestare con ogni mezzo la “continuità del soggiorno” (art. 21 della direttiva 29 aprile 2004, n. 2004/38/CE, puntualmente recepito dall’articolo 19 comma 4 del D. Lgs. 6 febbraio 2007, n. 30, secondo cui “La qualità di titolare di diritto di soggiorno e di titolare di diritto di soggiorno permanente può essere attestata con qualsiasi mezzo di prova previsto dalla normativa vigente”).

Come rilevato da Sabino Cassese sul Mattino del 3 gennaio 2019, l’art. 6, co. 7 del TU immigrazione prevede che le iscrizioni e variazioni anagrafiche dello straniero regolarmente soggiornante sono effettuate alle medesime condizioni dei cittadini italiani con le modalità previste dal regolamento di attuazione. Pertanto l’articolo 13 contrasta col principio espresso nel testo unico per i titolari di un permesso di soggiorno per richiesta asilo: eppure non vi è stata alcuna abrogazione espressa dell’articolo 6 comma 7 del TU, che, anzi, dà ingresso nella disciplina dell’immigrazione al potere officioso di accertare la residenza, da parte delle amministrazioni comunali (che non sempre procedono a domanda). Se quindi la nuova norma regola la fattispecie dell’iscrizione anagrafica, essa non precluderebbe la perdurante applicazione dell’articolo 6 TU per le iscrizioni officiose: nel provvedervi, in base al principio lex posterior generalis non derogat priori speciali, l’ufficiale di stato civile non si porrebbe in contrasto con alcun dovere.

Se invece si dovesse ravvisare un’incompatibilità anche implicita tra le due previsioni, ambedue di rango primario, la lex posterior prevarrebbe e le pubbliche amministrazioni, soprattutto locali, dovrebbero applicare l’articolo 13 in luogo dell’articolo 6 comma 7. Ciò a meno che l’articolo 6 comma 7 non sia ricettivo, riproduttivo o descrittivo di un principio di rango sovraprimario, che si imporrebbe anche al criterio cronologico. Del fatto che nel decreto n. 113 vi possano essere norme di questo genere, è del resto spia la lettera del Capo dello Stato, inviata il 3 ottobre 2018 al presidente del consiglio in sede di controfirma del decreto-legge, quando ha dichiarato: «avverto l’obbligo di sottolineare che, in materia, come affermato nella Relazione di accompagnamento al decreto, restano “fermi gli obblighi costituzionali e internazionali dello Stato”, pur se non espressamente richiamati nel testo normativo, e, in particolare, quanto direttamente disposto dall’art. 10 della Costituzione e quanto discende dagli impegni internazionali assunti dall’Italia».

La mancata registrazione anagrafica come sanzione impropria, in seguito a norme adottate per far fronte ad un’emergenza, quindi senza rispettare  l’organicità di una normativa di carattere ordinamentale come l’anagrafe, non è una novità di questa maggioranza giallo-bruna o giallo-verdenera, che dir si voglia, ma di una di Centro-sinistra, che per colpire le occupazioni di immobili a adottato l’art. 5 della legge n. 80/2014 ( in appendice normativa), che colpisce anche cittadini italiani, cui viene negato il diritto di voto e l’assistenza sanitaria. La mancata iscrizione nell’anagrafe della popolazione residente impedisce di evocarli in giudizio o di celebrare processi penali per omessa notifica.

  1. Antinomia con norme di rango sovraprimario 

2.1. Norme costituzionali

 I principi costituzionali si sono diverse volte confrontati con il diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all’Unione europea». Si premette che la principale norma concernente la condizione giuridica dello straniero – attualmente, extraunionale – è quella dell’art. 10, comma secondo, Cost., la quale stabilisce che essa «è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali». Da tale disposizione si può desumere, da un lato, che, per quanto concerne l’ingresso e la circolazione nel territorio nazionale (art. 16 Cost.), la situazione dello straniero non è uguale a quella dei cittadini, dall’altro, che il legislatore, nelle sue scelte, incontra anzitutto i limiti derivanti dalle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute ed eventualmente dei trattati internazionali applicabili ai singoli casi.  Occorre, inoltre, rilevare che lo straniero è anche titolare di tutti i diritti fondamentali che la Costituzione riconosce spettanti alla persona (si vedano, per tutte, le sentenze n. 203 del 1997, n. 252 del 2001, n. 432 del 2005 e n. 324 del 2006). L’iscrizione anagrafica non pare rilevare come diritto costituzionale in sé, quanto piuttosto come atto amministrativo strumentale ad una serie di diritti di terza generazione (soprattutto diritti sociali). Benché la relazione governativa al disegno di legge di conversione del decreto legge sostenga il contrario, l’esercizio di molti di questi diritti presuppone atti di richiesta, per la cui ammissibilità le amministrazioni competenti dettano il requisito della previa iscrizione anagrafica e non quello del domicilio.

In proposito, come riportato nelle Linee guida del dicembre 2014 sul diritto alla residenza dei richiedenti e beneficiari di protezione internazionale, a cura del Servizio Centrale del Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati, l’iscrizione anagrafica è il presupposto, ad esempio, per:

  • l’accesso all’assistenza sociale e la concessione di eventuali sussidi o agevolazioni previste da ogni comune, ad esempio quelle basate sulle condizioni di reddito, verificate mediante l’indicatore ISEE, erogati dalla pubblica amministrazione o da soggetti dalla stessa delegati;
  • l’accesso ad altri diritti sociali, tra i quali la partecipazione a bandi per l’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, i sussidi per i canoni di locazione o l’acquisto della prima casa;
  • diritti di partecipazione popolare all’amministrazione locale, previsti dagli statuti comunali;
  • la facoltà di presentare determinate dichiarazioni da rendersi davanti all’Ufficiale di Stato civile in materia di cittadinanza;
  • per il rilascio della carta di identità e delle certificazioni anagrafiche;
  • per chiedere e ottenere il conseguimento della patente di guida italiana o la conversione della patente di guida estera (art. 118-bis codice della strada).
  • A scanso di equivoci, la relazione illustrativa del decreto legge, come depositata in Senato (A.S. n. 840), dichiara che l’esclusione dall’iscrizione anagrafica si giustifica per la precarietà del permesso di soggiorno per richiesta asilo e risponde alla necessità di definire in via preventiva la condizione giuridica del richiedente.

Per l’articolo 13 in questione, i tentativi del Ministero di darne un’interpretazione conforme a Costituzione non possono, quindi, andare a buon fine: o la Costituzione non tutela l’attribuzione di uno o più dei diritti sociali di cui alle citate Linee guida ai richiedenti asilo, e allora l’articolo 13 è costituzionale; oppure la Costituzione tutela tali diritti, ed allora l’articolo 13 (che sottopone ad un vaglio “in via preventiva” la loro attribuzione, mediante ritardo nell’iscrizione anagrafica) è incostituzionale. Il problema procedurale, per dirimere tempestivamente il dubbio sulla possibile antinomia, riposa sulla attivazione dello scrutinio della Corte.

I Comuni allo stato non sono riconosciuti soggetti in grado di attivare il conflitto tra poteri dello Stato; alla luce degli art. 14 e 54 TUEL, si potrebbe valutare se invocare la natura anfibia del Sindaco come ufficiale del governo (ma anche quella di tutore dei beni comuni)  per portare celermente all’attenzione della Corte costituzionale il problema costituito dall’articolo 13. Il conflitto si potrebbe proporre tra sindaco come rappresentante di uno dei poteri della Repubblica e il Governo, alla luce della nuova formulazione dell’articolo 114 Cost. (al quale la giurisprudenza conflittistica sul rito non pare ancora essersi adeguata); inoltre il Comune è responsabile dell’organizzazione dei suoi uffici compresi quelli che sovraintendono ai servizi ex art. 14 TUEL.

Mantenendosi aderenti all’attuale giurisprudenza costituzionale di ammissibilità dei conflitti, si potrebbe immaginare un interesse delle Regioni a sollevare conflitto di attribuzioni contro lo Stato, laddove fosse ritenuta lesa la loro competenza ad erogare i diritti sociali in questione. Ma, forse, si eccepirebbe loro che – più utilmente – dovrebbero provvedere esse stesse, con atti nella loro disponibilità, a modificare/interpretare le discipline interne sui requisiti per presentare istanza, includendovi esplicitamente la carta di soggiorno oltre all’iscrizione anagrafica. Se l’investitura della Corte costituzionale deve avvenire per via incidentale, è necessario un giudice a quo, investito di un giudizio nella cui causa petendi rientri:

  1. come elemento positivo il diritto sociale e come elemento negativo l’articolo 13 citato. Potrebbe avvenire provocando un ricorso al TAR, in ordine ai diritti il cui conferimento ricada sotto la giurisdizione esclusiva dell’a.g.a., ad opera di un potenziale fruitore destinatario di un diniego. Questi, individualmente o collettivamente, potrebbe anche, come soggetto interessato, spiegare azione di accertamento dinanzi al silenzio, ai sensi dell’articolo 31 CPA;
  2. come elemento positivo il diritto all’iscrizione anagrafica e come elemento negativo l’articolo 13 citato. Potrebbe avvenire investendo dell’impugnativa dell’iscrizione, negata dall’ufficiale di stato civile (e/o dal Prefetto in sede di ricorso amministrativo), il giudice ordinario competente ai sensi dell’art. 7, c. 8, del d. lgs. n. 104/2010. In ambedue questi casi, il giudice potrebbe ravvisare nell’elemento negativo compendiato dall’articolo 13 un dubbio di costituzionalità, rilevante ai fini di risolvere la causa e non manifestamente infondato, stante la giurisprudenza della Corte costituzionale che afferma comunque la titolarità da parte dello straniero di tutti i diritti fondamentali che la Costituzione riconosce spettanti alla persona (sentenza n. 148 del 2008). Medio tempore, il rischio, per l’amministratore pubblico investito della competenza ad emanare atti adiettivi in ordine ai citati diritti sociali, resterebbe duplice e contrastante:
  3. applicare l’articolo 13 e scoprire col tempo che la Corte costituzionale renderà questa sua obbedienza contra ius;
  4. non applicare l’articolo 13, in una sorta di “autotutela preventiva” (magari a valle della prima rimessione della q.l.c.) e scoprire che la Corte ritiene che vi sia stato il rispetto, da parte del legislatore, del canone della ragionevolezza, espressione del principio di eguaglianza, che, in linea generale, informa il godimento di tutte le posizioni soggettive.

2.2. Norme europee unionali e dei diritti umani 

La tutela apprestata dai sistemi sovranazionali è meno ampia di quella derivante dalla Costituzione italiana, ma offre un indubbio vantaggio procedurale: il diritto dell’Unione europea è l’unico che obbliga direttamente il pubblico amministratore (e non soltanto il giudice) a disapplicare la norma nazionale contrastante, appena viene in rilievo nell’esercizio della sua pubblica funzione. Per verificare se tale possibilità sia significativa, in riferimento all’articolo 13 citato, occorre esaminare quali norme unionali vengano in rilievo. L’art. 6 TUE (in precedenza art. 6 UE) così recita:

«1. L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione definite nei trattati.

I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni.

  1. L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia deidirittidell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati.
  2. Idirittifondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali».

Ai sensi dell’art. 18 TFUE (in precedenza art. 12 TCE): «Nel campo di applicazione dei trattati, e senza pregiudizio delle disposizioni particolari dagli stessi previste, è vietata ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità. (…)».

La stessa Corte di giustizia dell’Unione europea è stata responsabile per il primo riconoscimento dei principi di diritto fondamentali e dei diritti fondamentali all’interno dell’ordinamento giuridico dell’Unione. Nel 1992 i frutti di tale giurisprudenza sono stati incorporati all’interno del Trattato sull’Unione europea, sancendo (all’art. 6 TUE) il dovere dell’Unione di rispetta[re] i diritti fondamentali. Negli anni seguenti, l’Unione europea ha rafforzato la sua politica in tema di diritti fondamentali, trasformando la Carta europea dei diritti fondamentali, proclamata per la prima volta nel 2000, da testo non vincolante («soft law») in diritto primario. Ora l’art. 6, n. 1, TUE attribuisce ai diritti, alle libertà e ai principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali «lo stesso valore giuridico dei trattati». I diritti fondamentali sono così divenuti un elemento centrale nell’evoluzione dell’Unione come processo di integrazione economica, giuridica e sociale volto a garantire pace e prosperità per tutti i propri cittadini.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte, è possibile invocare i diritti fondamentali dell’Unione europea solo quando il provvedimento contestato ricada nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. Tutti i provvedimenti adottati dalle istituzioni sono pertanto soggetti ad una valutazione quanto al loro rispetto dei diritti fondamentali dell’Unione. Lo stesso vale per gli atti degli Stati membri emanati nell’esecuzione di obblighi derivanti dal diritto dell’Unione o, più in generale, che ricadono nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. Le note esplicative della Carta di Nizza sono chiare sul punto (GU 2007, C 303, pag.17): «I diritti fondamentali garantiti nell’Unione producono effetti solo nell’ambito delle competenze determinate dai trattati. Di conseguenza, alle istituzioni dell’Unione può essere imposto l’obbligo (…) di promuovere i principi sanciti nella Carta soltanto nei limiti di queste stesse competenze». Le note esplicative proseguono però dichiarando che «va da sé che il rinvio alla Carta nell’articolo 6 del trattato sull’Unione europea non può essere inteso come un’estensione automatica della gamma degli interventi degli Stati membri che vanno considerati “attuazione del diritto dell’Unione”». Questi rilievi connettono inequivocabilmente la tutela dei diritti fondamentali ai sensi del diritto dell’Unione a quanto ricade nell’ambito della competenza dell’Unione. Presi congiuntamente, la tutela dei diritti fondamentali in forza del diritto dell’Unione e la tutela dei diritti fondamentali in forza del diritto nazionale si risolverebbero nondimeno in una adeguata tutela (almeno per tutti i diritti fondamentali sanciti tanto nella Carta quanto nella CEDU).

Le misure applicate dagli Stati membri dell’UE, in tale ambito, devono essere compatibili con i diritti fondamentali tutelati dalla Carta; in particolare si deve tener conto del diritto al rispetto della vita privata e della vita familiare (articolo 7 della Carta), del diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione (articolo 10 della Carta) e del divieto di discriminazione (articolo 21 della Carta), nonché del diritto di asilo sancito all’articolo 18 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. L’art. 18 della Carta dei diritti fondamentali, rubricato «Diritto di asilo», dispone infatti quanto segue: «Il diritto di asilo è garantito nel rispetto delle norme stabilite dalla convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951 e dal protocollo del 31 gennaio 1967, relativi allo status dei rifugiati, e a norma del trattato sull’Unione europea e del trattato sul funzionamento dell’Unione europea».

L’articolo 52 della Carta di Nizza così recita: «1. Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui. (…) Laddove la presenteCarta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione. La presente disposizione non preclude che il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa.»

Dal 2009 la nuova formulazione dell’articolo 6 del Trattato sull’Unione europea (“l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”), in vigore dal 1° dicembre 2009 col Trattato di Lisbona, comporta un’indubbia relazione con sistema CEDU, vieppiù alla luce del fatto che esso contribuisce ad interpretare la Carta di Nizza e questa, ai sensi del medesimo articolo 6 paragrafo 1 del Trattato di Lisbona, “ha lo stesso valore giuridico dei trattati”.

Il canale che così si apre verso il sistema di difesa dei diritti umani garantito dalla CEDU, non può essere ignorato, perché esso aiuta a dirimere anche il problema posto dall’articolo 3 del decreto in esame e dalle sue conseguenze antinomiche. Infatti, il rispetto dei diritti fondamentali, garantiti dalla CEDU e interpretati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo, a norma dell’articolo 6, paragrafo 3, del TUE, fa parte del diritto dell’Unione in quanto essi ne rappresentano principi generali: in forza dell’articolo 52, paragrafo 3, della Carta, poi, i diritti da essa sanciti, laddove corrispondano a diritti garantiti dalla CEDU, assumono significato e portata uguali a quelli conferiti dalla tale convenzione. L’articolo 52, paragrafo 3, della Carta non preclude tuttavia che il diritto dell’Unione conceda una tutela più estesa di tali diritti.

Finora, si è ritenuto che ciò valesse soprattutto per i “diritti di prima generazione”: ad esempio, i diritti previsti all’articolo 6 della Carta corrispondono a quelli garantiti dall’articolo 5 della CEDU, per cui ai fini dell’interpretazione di detto articolo 6 occorre far riferimento alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo riguardante tale disposizione [sentenza del 15 febbraio 2016, N. (C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punto 44)].

Ma non è affatto da escludere che anche gli altri diritti fondamentali riconosciuti dalla CEDU siano suscettibili della medesima “comunitarizzazione”; soprattutto quelli economici e sociali stanno registrando un crescente riconoscimento in sede CEDU, che – per il canale suddetto – non potrà non riversarsi anche in sede UE, visto che attengono a prestazioni sociali che rientrano nelle competenze dell’Unione e discendono, assai spesso, da atti primari dell’Unione che ne hanno stimolato il riconoscimento (e spesso il finanziamento) da parte degli Stati membri.

In riferimento ad un diritto sociale, con la sentenza 30 settembre 2003 nel caso Koua Poirrez contro Francia, la Corte di Strasburgo offrì tutela ad uno straniero non europeo, al quale lo Stato firmatario della CEDU aveva negato benefici di sicurezza sociale: nella discriminazione dello straniero con gli altri fruitori furono ravvisate violazioni dell’articolo 14 della Convenzione e dell’articolo 1 del primo Protocollo.

Può pertanto ritenersi che anche il sistema unionale, per questa strada, appresterebbe tutela ai principi asseverati dalla Corte europea dei diritti umani, laddove fossero portati dinanzi al sistema giurisdizionale che interpreta e salvaguarda i Trattati istitutivi delle Comunità europee (ora Trattati dell’Unione europea): sin dalla sentenza n. 183 del 1973 la loro “forza attiva” era considerata – unitamente al loro diritto derivato – limitazione di sovranità consentita dall’art. 11 Cost.; quanto alla “forza passiva rafforzata”, essa fu riconosciuta al diritto comunitario con la sentenza n. 170 del 1984 della Corte costituzionale italiana, con un meccanismo che decentrava il controllo a livello diffuso di singoli giudici.

Da ultimo nella sentenza Koebler (§§ 30-34) la Corte di giustizia dell’Unione europea ha dichiarato che il principio della responsabilità di uno Stato membro per danni causati ai singoli da violazioni del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato. La Corte ha anche dichiarato che “questo principio ha valore in riferimento a qualsiasi ipotesi di violazione del diritto comunitario commessa da uno Stato membro, qualunque sia l’organo di quest’ultimo la cui azione od omissione ha dato origine alla trasgressione (sentenze Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 32; I o giugno 1999, causa C-302/97, Konle, punto 62, e Haim, punto 27). Se nell’ordinamento giuridico internazionale lo Stato la cui responsabilità sorgerebbe in caso di violazione di un impegno internazionale viene considerato nella sua unità, senza che rilevi la circostanza che la violazione da cui ha avuto origine il danno sia imputabile al potere legislativo, giudiziario o esecutivo, tale principio deve valere a maggior ragione nell’ordinamento giuridico comunitario, in quanto tutti gli organi dello Stato, ivi compreso il potere legislativo, sono tenuti, nell’espletamento dei loro compiti, all’osservanza delle prescrizioni dettate dal diritto comunitario e idonee a disciplinare direttamente la situazione dei singoli (sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 34)” e anche dall’art. 117 c. 1 Cost..

Non soltanto l’ordinamento nazionale si è uniformato a tale previsione, prevedendo persino per i magistrati norme di adempimento all’obbligo di diretta applicazione del diritto unionale. L’obbligo è stato sanzionato dall’articolo 43 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che ha disciplinato il diritto di rivalsa dello Stato nei confronti di regioni o di altri enti pubblici responsabili di violazioni del diritto dell’Unione europea: “Al fine di prevenire l’instaurazione delle procedure d’infrazione di cui agli articoli 258 e seguenti del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea o per porre termine alle stesse, le regioni, le province autonome, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati adottano ogni misura necessaria a porre tempestivamente rimedio alle violazioni, loro imputabili, degli obblighi degli Stati nazionali derivanti dalla normativa dell’Unione europea” (comma 1). Per il comma 3, “lo Stato ha diritto di rivalersi nei confronti dei soggetti di cui al comma 1 indicati dalla Commissione europea nelle regolazioni finanziarie operate a carico dell’Italia a valere sulle risorse del Fondo europeo agricolo di garanzia (FEAGA), del Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale (FEASR) e degli altri fondi aventi finalita’ strutturali”; secondo il comma 4, anzi, “lo Stato ha diritto di rivalersi sui soggetti responsabili delle violazioni degli obblighi di cui al comma 1 degli oneri finanziari derivanti dalle sentenze di condanna rese dalla Corte di giustizia dell’Unione europea ai sensi dell’articolo 260, paragrafi 2 e 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”.

Non risulta che lo Stato (men che meno il Ministero dell’interno) abbiano annunciato di voler tenere indenni i Comuni dall’esercizio di tale facoltà, rischiando così che nel conflitto tra norme (e tra ordinamenti) l’antinomia sia pagata due volte, dall’amministratore pubblico prima obbligato ad applicare l’articolo 13 e poi sanzionato con la rivalsa per avervi dato applicazione contro la normativa unionale.

Ma anche se si ritenesse che il processo di “trattatizzazione” della CEDU fosse ancora incompleto, non si sfuggirebbe dalla medesima alternativa, in merito alle conseguenze di un ricorso a Strasburgo dei soggetti lesi dall’articolo 13 in esame. Per il comma 10 del medesimo articolo 43, infatti, “lo Stato ha altresì diritto, con le modalità e secondo le procedure stabilite nel presente articolo, di rivalersi sulle regioni, sulle province autonome, sugli enti territoriali, sugli altri enti pubblici e sui soggetti equiparati, i quali si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva dalla legge 4 agosto 1955, n. 848, e dei relativi Protocolli addizionali, degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato in conseguenza delle suddette violazioni”.

Il pubblico amministratore che fronteggia questo pericolo non può non considerare con favore il più celere modo per investire le massime giurisdizioni del compito di dirimere tali gravissime antinomie.

TESTO REDATTO DALL’AVV. FELICE BESOSTRI* E IL SUO TEAM

*L’avv. Felice Besostri, già docente di Diritto Pubblico Comparato e membro della Commissione Affari Costituzionali del Senato nella XIII legislatura e della Commissione Giuridica dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa, fa parte del Comitato esecutivo del Coordinamento per la Democrazia Costituzionale (presidente prof. Massimo Villone) e dei Garanti di Attuare la Costituzione (presidente prof. Paolo Maddalena)

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